A empresa fecha a planilha no limite, entra no certame com a melhor proposta e recebe, dois dias depois, uma decisão de três linhas: proposta desclassificada por inexequibilidade. Nenhuma diligência, nenhum pedido de planilha, nenhuma pergunta. Só o corte.
Esse é, provavelmente, o motivo de desclassificação que mais se reverte em recurso, e a razão é simples: na maior parte das vezes a comissão tratou como certeza aquilo que a lei trata como suspeita.
O que a lei chama de inexequível
A Lei nº 14.133/2021 manda desclassificar, no artigo 59, as propostas que apresentem preços inexequíveis ou que permaneçam acima do orçamento estimado, e também aquelas que não tiverem a exequibilidade demonstrada quando a Administração exigir. São dois incisos diferentes, e a diferença importa: um pressupõe que a inexequibilidade ficou demonstrada, o outro pressupõe que a empresa foi chamada a demonstrar e não demonstrou.
Para obras e serviços de engenharia existe parâmetro numérico. O parágrafo quarto do mesmo artigo considera inexequíveis as propostas com valor inferior a setenta e cinco por cento do valor orçado pela Administração. E o parágrafo quinto cuida de outra faixa: proposta vencedora abaixo de oitenta e cinco por cento do orçado exige garantia adicional, equivalente à diferença entre o orçamento e a proposta. Fora de obras e serviços de engenharia não há percentual legal algum. O que existe é o dever de examinar.
Presunção relativa, não corte automático
Esse é o ponto que decide a maior parte dos recursos. O percentual não desclassifica sozinho. A Súmula 262 do Tribunal de Contas da União é expressa ao afirmar que o critério legal conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade, devendo a Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. O entendimento nasceu sob a lei anterior e o Tribunal voltou a aplicá-lo sob a Lei nº 14.133/2021.
A própria lei abriu essa porta. O parágrafo segundo do artigo 59 autoriza a Administração a realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou a exigir do licitante que ela seja demonstrada. Quando a desclassificação vem sem nada disso, a Administração decidiu sobre um fato que não apurou.
Como se demonstra que o preço fecha
Afirmar que o preço é exequível não adianta. O que convence é a composição. Planilha analítica de custos unitários, com encargos e tributos discriminados, produtividade adotada e memória de cálculo. Contratos vigentes com objeto igual e preço semelhante, que provam que a empresa já opera naquele patamar. Cotações de fornecedores e notas fiscais de aquisição, que explicam um custo de insumo abaixo do referencial. Convenção coletiva aplicável, quando a mão de obra é o grosso do custo. E, quando for o caso, a explicação da vantagem real: equipamento próprio já amortizado, estrutura instalada na região, regime tributário, escala de compra.
O recurso que apenas protesta contra a desclassificação perde. O que junta a composição e mostra, linha a linha, de onde vem a margem, tem chance concreta.
Os prazos são curtos e um deles morre na sessão
No pregão e na concorrência, a intenção de recorrer contra o julgamento das propostas precisa ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão. Quem encerra a sessão sem registrar a intenção perde o recurso, por melhor que seja o argumento. Registrada a intenção, o prazo para as razões é de três dias úteis, e as contrarrazões correm em prazo igual.
O recurso é dirigido à autoridade que praticou o ato. Se ela não reconsiderar em três dias úteis, encaminha o recurso com a sua motivação à autoridade superior, que tem até dez dias úteis para decidir.
Quando o recurso não resolve
Esgotada a via administrativa, restam dois caminhos que costumam andar juntos: a representação ao tribunal de contas competente, que pode determinar a suspensão do certame ou a anulação do ato, e o mandado de segurança, adequado quando a ilegalidade é evidente e a prova é documental. Nos dois casos o relógio conta contra. Contrato assinado e objeto em execução mudam a discussão de lugar e, com frequência, reduzem o resultado possível a perdas e danos.
Quando o problema não está na proposta, mas nos documentos, a lógica do recurso é outra, e escrevi sobre ela em Fui inabilitado no pregão. E agora?. Quando o vício está no próprio edital, antes mesmo das propostas, o caminho é a impugnação, que tem prazo próprio e costuma ser perdida por desconhecimento.
Um registro final, para não parecer que toda desclassificação é indevida. Existe proposta que realmente não fecha, e a lei protege a Administração desse risco justamente para não terminar com contrato abandonado no meio da execução. O que a lei não autoriza é presumir sem apurar.
Gabriel Maciel Fontes
Advogado, OAB/PE nº 29.921 · direito público desde 2010
Licitações, contratos administrativos e direito do servidor · atende em todo o Brasil
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