A armadilha das primeiras horas, o que ainda dá para consertar e o que trava o certame enquanto você recorre.
Sua empresa deu o menor preço. Estava ganhando. Aí veio a habilitação e você ficou de fora: uma certidão vencida, um atestado que o pregoeiro entendeu que não atende, um índice contábil abaixo do exigido, uma folha sem assinatura.
É uma das situações mais frustrantes de quem vive de licitação, porque você não perdeu no preço. Perdeu no papel.
E a maior parte das empresas perde de vez nas primeiras horas, por um motivo que não tem nada a ver com o mérito.
A armadilha está na sessão, não no prazo
A lei dá três dias úteis para as razões do recurso, contados da intimação ou da lavratura da ata, na forma do art. 165 da Lei nº 14.133/2021. Quase todo mundo sabe disso.
O que muita gente não sabe é que esses três dias só existem para quem manifestou a intenção de recorrer imediatamente, ainda na sessão. Quem não manifesta, perde o direito. Não é formalidade que se releva depois: é preclusão.
Na prática, isso significa que a decisão mais importante do seu recurso é tomada por quem estava operando o sistema no momento do resultado, provavelmente sem advogado ao lado, provavelmente irritado, provavelmente achando que depois resolve com calma.
Não resolve. Se ninguém registrou a intenção, o melhor recurso do mundo não é conhecido.
Guarde essa regra e repasse para quem opera os pregões da sua empresa: diante de qualquer inabilitação, registra a intenção de recorrer primeiro e pensa depois. Manifestar e depois desistir não custa nada. Não manifestar custa o certame inteiro.
O recurso trava o processo
O recurso tem efeito suspensivo. Enquanto a autoridade competente não decidir em definitivo, o ato recorrido não produz efeito. O certame não segue para assinatura de contrato passando por cima de você.
Ou seja, recorrer não é pedir um favor nem torcer para alguém ter boa vontade. É um direito que paralisa a decisão até que ela seja revista por quem está acima de quem decidiu.
O caminho é esse: o recurso vai primeiro para a autoridade que proferiu a decisão, que tem três dias úteis para reconsiderar; se não reconsiderar, sobe para a autoridade superior, que tem até dez dias úteis para decidir.
Você também tem direito a vista dos elementos necessários para se defender. Se estão negando acesso ao que embasou a sua inabilitação, isso é um problema autônomo, e vale registrar.
Nem toda falha autoriza inabilitação
No mérito, a lei é menos rígida do que o pregoeiro costuma dizer.
A lei permite que a comissão sane erros ou falhas que não alterem a substância do documento nem a sua validade jurídica, por despacho fundamentado e acessível a todos. Permite também diligência para complementar informação sobre documento já apresentado, desde que para apurar fato que já existia na abertura do certame, e para atualizar documento cuja validade venceu depois da data de recebimento das propostas.
A linha que separa o sanável do insanável é esta: o documento existia e tem um defeito de forma, ou o documento simplesmente não existia?
Rubrica faltando, erro de digitação, arquivo carregado no campo errado, certidão que venceu depois da entrega das propostas: isso é do primeiro grupo, e inabilitar por causa disso costuma não se sustentar. Agora, apresentar depois um atestado que você não tinha, ou um balanço que não existia, é outra coisa, e aí a inabilitação tende a estar correta.
Vale também conferir uma coisa simples que quase ninguém checa no calor do momento: o edital realmente exigia aquilo, com aquele alcance? Inabilitação por exigência que o edital não fez, ou por leitura ampliada de uma exigência, é um dos motivos de recurso que mais funciona.
Se a sua empresa é ME ou EPP
É um argumento que costuma ser decidido no próprio recurso, sem precisar chegar ao Tribunal de Contas.
Microempresa e empresa de pequeno porte devem apresentar toda a documentação fiscal e trabalhista ainda que ela tenha restrição. Havendo restrição, a lei assegura cinco dias úteis, prorrogáveis por igual período, contados do momento em que a empresa é declarada vencedora, para regularizar, pagar, parcelar ou obter a certidão.
Ou seja, certidão com pendência não inabilita de imediato. Inabilitar na hora, sem abrir esse prazo, é erro, e é um erro frequente.
Se a habilitação já tinha sido encerrada
Quando a fase de habilitação vem antes do julgamento e já foi encerrada, não cabe excluir licitante depois por motivo ligado à habilitação, salvo se for fato superveniente ou algo que só se soube depois.
Se você foi habilitado, seguiu no certame, e aí alguém resolveu revisitar a sua documentação sem fato novo, existe argumento.
E se o prazo já passou?
Ainda há caminhos, mas todos piores.
Dá para representar ao Tribunal de Contas, que pode determinar a suspensão do certame. Dá para discutir judicialmente. Os dois funcionam, mas são mais lentos, mais caros e correm contra o relógio, porque a essa altura o contrato pode já ter sido assinado e executado, e reverter contrato em execução é bem mais difícil do que impedir que ele seja assinado.
É exatamente por isso que a regra da manifestação imediata vale mais do que qualquer tese.
O que fazer nas primeiras vinte e quatro horas
A primeira coisa a confirmar é se a intenção de recorrer chegou a ser registrada, porque, se não foi, é esse o problema a tratar hoje, e não o mérito. Em seguida vale baixar e guardar tudo enquanto o sistema ainda mostra: ata da sessão, edital e anexos, chat da disputa, a sua documentação como foi enviada e a do concorrente que ficou na frente.
Com o material em mãos, separe o motivo declarado da inabilitação e responda a uma pergunta só: faltou o documento, ou o documento existe e tem defeito de forma? A resposta muda inteiramente a tese. Confira também se a exigência estava mesmo no edital e com aquele alcance, e, sendo microempresa ou empresa de pequeno porte, se o prazo de regularização chegou a ser aberto.
Uma última coisa
Nem toda inabilitação é injusta. Às vezes o documento não existia mesmo, e insistir só gasta dinheiro e desgasta a relação com o órgão.
O que não se pode é perder no papel aquilo que se ganhou no preço por causa de um formalismo que a própria lei manda relevar, ou por um silêncio de trinta segundos na sessão.
Este texto é informativo e trata do regime geral da Lei nº 14.133/2021 e da Lei Complementar nº 123/2006. Cada certame depende do edital, das datas e dos documentos, e deve ser analisado individualmente.
Boa parte das inabilitações nasce de uma exigência que já estava errada no edital e que ninguém questionou a tempo. Quando isso acontece, o caminho mais eficiente é anterior à sessão: escrevi sobre como impugnar edital de licitação e sobre o prazo de três dias úteis que quase toda empresa perde.
Gabriel Maciel Fontes
Advogado, OAB/PE nº 29.921 · direito público desde 2010
Autor na Revista Advocattus, da Editora Digital da OAB/PE · atende em todo o Brasil
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Este texto é informativo e não substitui a análise do seu caso, que depende dos documentos, das datas e dos prazos. Se a situação é a sua, o retorno mais útil é sobre o que ainda está aberto.
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