A pergunta chega quase sempre no pior momento. A empresa está com a proposta classificada em um pregão de outro estado, o pregoeiro consulta os cadastros e aparece uma sanção aplicada meses antes por uma prefeitura do interior. A dúvida é imediata: essa punição me tira de todas as licitações do país ou só das daquele município?
A resposta mudou com a Lei nº 14.133/2021, e mudou para melhor, porque deixou de depender de interpretação.
Duas sanções diferentes, dois alcances diferentes
O artigo 156 da lei prevê quatro sanções: advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. As duas últimas parecem sinônimos no uso corrente, mas não são.
O impedimento de licitar e contratar, segundo o parágrafo quarto do artigo 156, produz efeito no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que aplicou a sanção, pelo prazo máximo de três anos. Se quem puniu foi um município, o impedimento alcança aquele município, e não o Estado, não a União, não os demais municípios.
A declaração de inidoneidade é outra coisa. Pelo parágrafo quinto do mesmo artigo, impede a empresa de licitar e contratar no âmbito da Administração direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de três e máximo de seis anos. Essa, sim, tranca o país inteiro.
Por que isso era uma briga sob a lei antiga
Na Lei nº 8.666/1993 a sanção equivalente ao impedimento era a suspensão temporária do artigo 87, inciso III, e o texto não dizia qual era o seu alcance. A consequência foi previsível: o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a suspensão atingia toda a Administração Pública, enquanto o Tribunal de Contas da União sustentava a limitação ao órgão sancionador. Empresa nenhuma sabia, com segurança, se podia ou não participar.
A lei de 2021 resolveu escrevendo. Hoje a discussão não é mais sobre o alcance da sanção em tese, e sim sobre qual sanção foi efetivamente aplicada, por quem e com qual fundamento. Isso desloca a defesa para o ato punitivo, que é onde ela deve estar.
A sanção aparece nos cadastros, e é ali que ela machuca
Aplicada a penalidade, o órgão deve registrá-la e manter os dados atualizados para publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas, além do Portal Nacional de Contratações Públicas. É dessa consulta que sai a inabilitação em certames de outros entes.
Na prática, isso significa duas coisas. A primeira é que registro mal lançado, com a sanção descrita de forma diversa da que consta do ato, produz efeito maior do que o que foi decidido, e cabe pedido de retificação. A segunda é que a empresa impedida por um ente e barrada por outro precisa reagir no certame em curso, demonstrando o alcance real da penalidade, e não apenas discutir a sanção na origem.
Quem pode declarar a inidoneidade
A lei restringiu a competência. A declaração de inidoneidade deve ser precedida de análise jurídica e, no Poder Executivo, é de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal, conforme o caso. Em autarquias e fundações, da autoridade máxima da entidade.
Vale conferir esse ponto antes de qualquer coisa. Declaração de inidoneidade assinada por pregoeiro, por presidente de comissão ou por diretor de departamento nasce viciada por incompetência, e esse é um argumento que não depende de rediscutir os fatos.
A reabilitação existe e tem requisitos
O artigo 163 admite a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigindo, cumulativamente, a reparação integral do dano causado à Administração, o pagamento da multa, o transcurso de um ano da aplicação no caso de impedimento ou de três anos no caso de inidoneidade, o cumprimento das condições definidas no ato punitivo e análise jurídica prévia com posicionamento conclusivo. Em algumas infrações mais graves, a reabilitação ainda exige a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade.
Repare no prazo. A empresa declarada inidônea por seis anos pode pedir reabilitação a partir do terceiro. Muita gente cumpre a pena inteira sem saber disso.
Antes de tudo isso, houve processo
Impedimento e inidoneidade só podem ser aplicados depois de processo de responsabilização conduzido por comissão composta por dois ou mais servidores estáveis, com intimação da empresa para defesa escrita no prazo de quinze dias úteis. Sanção aplicada por decisão isolada, sem comissão e sem prazo de defesa, é nula, e a nulidade costuma ser mais rápida de obter do que a absolvição no mérito.
Se a sua empresa está na fase anterior, a da multa e da notificação, tratei do roteiro de defesa em Minha empresa foi multada pela Administração. Como se defende?
Gabriel Maciel Fontes
Advogado, OAB/PE nº 29.921 · direito público desde 2010
Licitações, contratos administrativos e direito do servidor · atende em todo o Brasil
Está passando por isso agora?
Este texto é informativo e não substitui a análise do seu caso, que depende dos documentos, das datas e dos prazos. Se a situação é a sua, o retorno mais útil é sobre o que ainda está aberto.
Falar com o escritório