Quando a nomeação vira direito e deixa de ser expectativa, e o que serve como prova.
A aprovação saiu, a nomeação não. Pode ser o caso de quem ficou fora do número de vagas e pode ser o de quem ficou dentro dele e mesmo assim não foi chamado. O que costuma vir depois é a descoberta de que o órgão contratou temporário, terceirizou ou convocou por processo seletivo gente para fazer exatamente aquilo que o aprovado faria.
Isso tem nome jurídico: preterição. E, ao contrário do que a maioria dos candidatos acredita, não é uma tese difícil. É uma tese de prova.
Aprovado dentro das vagas tem direito à nomeação
O Supremo Tribunal Federal firmou, no RE 598.099, que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do concurso. Deixou de ser expectativa e passou a ser direito.
A Administração ainda pode deixar de nomear em situações excepcionais, mas precisa demonstrar a excepcionalidade de forma concreta, superveniente, imprevisível e grave. Alegação genérica de falta de orçamento, sem prova, não sustenta.
Aprovado fora das vagas: quando o direito surge
Quem ficou em cadastro de reserva não tem, em regra, direito à nomeação. O STF abriu uma ressalva no RE 837.311, e é só uma: a preterição arbitrária e imotivada. O surgimento de novas vagas, sozinho, não gera direito à nomeação; ele importa quando somado a comportamento da Administração, expresso ou tácito, que revele a inequívoca necessidade daquele cargo, e o ônus dessa demonstração é do candidato.
A preterição arbitrária ocorre quando a Administração deixa de chamar o candidato aprovado e, ao mesmo tempo, preenche a mesma função por outro caminho: contrato temporário, terceirização, designação precária, requisição, contratação por processo seletivo simplificado. Se há necessidade permanente e ela é suprida fora da lista, a preterição está configurada.
Outros elementos funcionam como reforço de prova, não como causa autônoma. Cargos vagos por aposentadoria ou exoneração e criação de novos postos entram na conta como indício de que a necessidade existe, nunca como causa autônoma do direito à nomeação.
O que decide o caso é a prova
A tese é conhecida e quase todo candidato preterido chega sabendo dela. O que falta, quase sempre, é a prova. O que costuma decidir são as portarias de nomeação e de designação de temporários publicadas no diário oficial durante a validade do concurso, os editais de processo seletivo simplificado para a mesma função, e os contratos e empenhos de terceirização cujo objeto equivale às atribuições do cargo. Folha de pagamento e quadro de pessoal, que se obtêm pelo portal da transparência ou por pedido de acesso à informação. E, principalmente, prorrogações sucessivas de contratos temporários, que são o indício mais eloquente de necessidade permanente sendo suprida fora da lista de aprovados.
O pedido de acesso à informação, com base na Lei nº 12.527/2011, é uma ferramenta subutilizada. Ele é gratuito, tem prazo de resposta e produz documento oficial que serve como prova.
O prazo é o inimigo
Dois relógios correm ao mesmo tempo, e quem perde um deles costuma perder o caso inteiro. O primeiro é a validade do concurso. A jurisprudência exige, como regra, que a preterição tenha ocorrido dentro do prazo de validade, e o ajuizamento depois do vencimento torna tudo mais difícil, ainda que não impossível quando a preterição se deu durante a vigência.
O segundo é o prazo do mandado de segurança: cento e vinte dias contados do ato, quando essa for a via escolhida. Perdido esse prazo, resta a via ordinária, mais lenta e sem a mesma força.
O que fazer agora
Reúna o edital, o resultado final com a sua colocação, a quantidade de vagas previstas, tudo o que foi publicado sobre convocações e qualquer indício de contratação paralela. Sem esses documentos a tese não sai do papel, porque em preterição o que convence é a publicação oficial, não a narrativa.
Escrevi sobre as demais situações de concurso público, incluindo eliminação por exame médico e recurso contra gabarito, na página de direito do servidor público e concursos.
Vale lembrar que a preterição não é a única forma de perder a vaga depois de aprovado. Duas etapas eliminam mais gente do que a nomeação em si, e ambas admitem discussão: tratei delas em eliminação no exame psicotécnico e em reprovação na investigação social.
Gabriel Maciel Fontes
Advogado, OAB/PE nº 29.921 · direito público desde 2010
Autor na Revista Advocattus, da Editora Digital da OAB/PE · atende em todo o Brasil
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