O edital saiu com uma exigência que a sua empresa não consegue cumprir, e que provavelmente foi escrita pensando em outra. Atestado de capacidade técnica com quantitativo inalcançável, marca definida sem justificativa, prazo de entrega incompatível com o objeto, planilha com item que ninguém consegue precificar. A leitura leva dez minutos e a conclusão vem junto: aqui não dá para competir.
A partir daí existem duas escolhas. Participar do jeito que der e recorrer depois, quando já perdeu, ou atacar o edital antes da sessão. A segunda é quase sempre a que funciona, e é a que a maioria das empresas deixa passar por desconhecer o prazo.
Quem pode impugnar e até quando
A Lei 14.133 de 2021 é generosa na legitimidade e apertada no prazo. O artigo 164 diz que qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da lei, ou para pedir esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até três dias úteis antes da data de abertura do certame.
Qualquer pessoa significa qualquer pessoa. Não é preciso estar cadastrado, não é preciso ter retirado o edital, não é preciso sequer pretender participar. Já o prazo de três dias úteis antes da abertura é fatal, e se conta para trás a partir da sessão. Perdido esse marco, sobra discutir depois, em posição muito pior.
A Administração tem prazo para responder, e ele está no parágrafo único do mesmo artigo: a resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento deve ser divulgada em sítio eletrônico oficial em até três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à abertura. Ou seja, o licitante tem de saber a resposta antes de formular a proposta.
Impugnação e pedido de esclarecimento não são a mesma coisa
O pedido de esclarecimento serve para o que está obscuro. A impugnação serve para o que está errado. Confundir os dois enfraquece a peça.
Na dúvida sobre o alcance de uma exigência, pergunte. A resposta vincula a Administração e passa a integrar o edital, o que costuma resolver o problema sem conflito e ainda cria documento útil caso o pregoeiro decida diferente na sessão. Quando a exigência é ilegal, restritiva ou direcionada, impugne, porque pedido de esclarecimento não interrompe nem corrige ilegalidade.
O que realmente funciona numa impugnação
O que decide uma impugnação não é o tom, é o lastro. A peça que apenas registra inconformismo é arquivada com três linhas de resposta; a que demonstra restrição à competitividade obriga o órgão a se explicar por escrito, e é isso que abre espaço para a correção.
A peça precisa mostrar, com evidência, que a exigência elimina fornecedores capazes de executar o objeto sem que isso tenha justificativa técnica. Isso se faz com pesquisa de mercado, com editais anteriores do mesmo órgão que pediam menos para o mesmo objeto, com catálogo de fabricantes concorrentes que atendem a especificação essencial mas não a acessória, com norma técnica que contraria o exigido. Adjetivo não sustenta impugnação; documento sustenta.
Três alvos concentram a maior parte dos casos. Atestado de capacidade técnica com quantitativo desproporcional ao objeto, e aqui vale lembrar que a exigência deve guardar relação com a parcela de maior relevância, não com o total do contrato. Especificação que descreve um produto único, com marca disfarçada em detalhe irrelevante. E critério de julgamento ou planilha que torna a proposta inexequível para quem não tem a informação que só um licitante tem.
O que acontece se a impugnação for acolhida
Alterado o edital, a regra está no artigo 55, parágrafo primeiro, da mesma lei: eventuais modificações implicam nova divulgação na mesma forma da inicial, com o cumprimento dos mesmos prazos dos atos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.
Correção que muda a forma de montar a proposta obriga, portanto, a reabrir o prazo. Órgão que altera e mantém a data é vício autônomo, e o Tribunal de Contas da União é consistente nesse ponto. Vale registrar isso desde a impugnação, pedindo expressamente a republicação com devolução do prazo.
Quando a Administração simplesmente ignora
Acontece, e mais do que deveria. Impugnação não respondida, ou respondida no dia da sessão, é irregularidade que não some: ela contamina o certame e serve de fundamento para representação ao Tribunal de Contas competente, que pode determinar a suspensão cautelar antes da homologação.
A representação é caminho rápido e barato, e não depende de a empresa ter participado. Já o mandado de segurança faz sentido quando existe direito líquido e certo, prova pré-constituída e urgência real, normalmente quando o contrato está prestes a ser assinado.
O erro de calendário que custa o contrato
Editais costumam ser publicados com prazo curto e lidos em cima da hora. Quando a empresa percebe o problema, já se passaram os três dias úteis. Por isso a rotina que resolve é simples e vale mais do que qualquer tese: ao baixar um edital de interesse, marque na agenda, no mesmo dia, a data limite de impugnação. Quem faz isso decide com calma. Quem não faz decide correndo, e em geral decide participar de uma disputa já perdida.
A página sobre licitações e contratos administrativos reúne as demais frentes de atuação. Se o problema já é posterior à sessão, escrevi sobre inabilitação no pregão e o que ainda dá para salvar.
Gabriel Maciel Fontes
Advogado, OAB/PE nº 29.921 · direito público desde 2010
Autor na Revista Advocattus, da Editora Digital da OAB/PE · atende em todo o Brasil
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